La separazione consensuale con e senza figli, quali le differenze?

L’art. 158 c.c. disciplina l’istituto della separazione consensuale che permette ai coniugi di addivenire un accordo congiunto in merito alla cessazione del loro rapporto matrimoniale. Detto accordo ha come contenuto il reciproco consenso a vivere separati e laregolamentazione delle questioni derivanti dallacessazione dell’unione familiare ed è soggetto all’omologazione da parte del Tribunale. Elemento essenziale dell’istituto è quindi il consenso espresso dai coniugi, rispetto al quale l’omologa del Tribunale costituisce mera condizione di efficacia dell’accordo raggiunto.

In tema di separazione consensuale, dottrina e giurisprudenza si sono più volte pronunciate in merito alla validità delle pattuizione concordate dai coniugi e successivamente non trasfuse nell’accordo omologato. Sul punto vanno distinte le pattuizioni che attengono a diritti indisponibili (in primis l’affidamento e il mantenimento dei figli) da quelle che attengono a diritti disponibili. Se con riferimento alle prime la giurisprudenza è unanime nel ritenere le stesse non solo prive di effetti ma radicalmente nulle, per quanto riguarda le altre, si ritiene che a esse possa riconoscersi validità solo in quanto risultino tali da assicurare una maggiore vantaggiosità all’interesse protetto dalla norma (ad esempio prevedendo una misura dell’assegno di mantenimento superiore a quella sottoposta ad omologazione), ovvero concernano un aspetto non preso in considerazione dall’accordo omologato e sicuramente compatibile con questo in quanto non modificativo della sua sostanza e dei suoi equilibri, o ancora costituiscano clausole meramente specificative dell’accordo stesso, non essendo altrimenti consentito ai coniugi incidere sull’accordo omologato con soluzioni alternative di cui non sia certa a priori l’uguale o migliore rispondenza all’interesse tutelato attraverso il controllo giudiziario di cui all’art. 158 c.c. (sul punto Cass. civ. sent. 21736/2013, Trib. Milano Sez. III, 20/09/2011).

Per quanto attiene poi la possibilità per il Tribunale di sindacare le determinazioni contenute nell’accordo, è necessario distinguere tra separazione con figli e separazione senza figli. Nel primo caso, infatti, a norma dall’art. 158, co. 2, c.c., il giudice sarà tenuto a valutare che contenuto dell’accordo raggiunto sia funzionale alla tutela dell’interesse dei figli. Nel secondo caso, invece, si ritiene che il contenuto dell’accordo sia lasciato alla libera determinazione dei coniugi, nel rispetto delle norme imperative dell’ordinamento giuridico, e che il giudice in sede di omologa non possa entrare nel merito delle scelte effettuate dalle parti.

Sempre con riferimento al ruolo svolto dal giudice in sede di omologa, si rileva come, a differenza di quanto avviene in ipotesi di separazione giudiziale, la separazione consensuale non presuppone l’accertamento della sussistenza del requisito dell’”intollerabilità della prosecuzione della convivenza” essendo sufficiente il mero venir meno dell’affectio che caratterizza l’unione coniugale. Irrilevante in sede di omologa dell’accordo sarà quindi l’addebito, ossia la condotta del coniuge contraria ai doveri inerenti al matrimonio.