È valido il mutuo fondiario utilizzato per ripianare i debiti pregressi del mutuatario

La questione che ci occupa riguarda la presunta nullità di un mutuo fondiario, stipulato ai sensi dell’art. 38 TUB, allorché le somme erogate vengano utilizzate dal mutuatario per ripianare la propria esposizione debitoria in essere con l’Istituto mutuante.

Sovente, infatti, i clienti delle Banche lamentano che dietro la concessione del mutuo da parte degli Istituti di credito, vi sarebbe l’intento – ritenuto illecito – di sostituire al debito non garantito rinveniente dai rapporti di conto corrente, un debito garantito da ipoteca di primo grado che, come noto, accompagna la concessione del mutuo fondiario.

Dunque, il reale scopo delle Banche – secondo i sostenitori di tale tesi – sarebbe quello di ridurre le passività dei conti correnti, con l’acquisizione di una garanzia ipotecaria, e ciò rappresenterebbe un’operazione illecita, dunque, non tutelabile dall’ordinamento giuridico.

Ebbene, la soluzione fornita dalla giurisprudenza è nel senso di ritenere che il mutuo fondiario stipulato per ripianare l’esposizione debitoria del mutuatario non sia nullo, in quanto il mutuo de quo non può essere considerato come mutuo di scopo.

Già la Corte Costituzionale, con Sentenza n. 175/2004, si era occupata della materia, dichiarando inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 38 del D.Lgs. 385/1993 (cd. TUB), escludendo quindi che il credito fondiario, a differenza del credito edilizio, fosse un mutuo di scopo e sancendo che l’art. 38 citato identifica l’oggetto del mutuo con la concessione, da parte della Banca, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili, senza necessità che la somma mutuata sia destinata in concreto, ad un’opera edilizia o fondiaria e, di riflesso, senza possibilità di controllo giudiziario sulla sua effettiva utilizzazione.

Dunque, il mutuatario è libero di scegliere come destinare le somme erogate, anche eventualmente per ripianare i propri debiti, essendo tale scelta lecita ed insindacabile da parte del giudice.

L’operazione di cui si discute è perfettamente valida, sia sotto il profilo della liceità della causa del negozio, sia sotto il profilo dell’osservanza delle norme di diritto e dei principi giurisprudenziali in materia.

Dal punto di vista normativo, l’art. 1343 c.c. – rubricato “Causa illecita” – prevede che «La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume».

A meno che non vi siano casi particolari, generalmente un’operazione di tal natura non viola norme imperative, né il contratto di mutuo può definirsi contrario all’ordine pubblico o al buon costume per il solo fatto che le somme erogate vengano utilizzate per ripianare i debiti del mutuatario.

Come sopra accennavo, la giurisprudenza ha considerato il contratto in argomento perfettamente valido.

In particolare, la Corte di Cassazione – chiamata a pronunciarsi su di un caso di revocabilità della garanzia ipotecaria in ambito fallimentare – ha stabilito che «Se il contratto di mutuo fondiario è stato stipulato solo per estinguere pregresse esposizioni debitorie, il negozio non è nullo, ma non si possono applicare le norme speciali previste dagli artt. 38 e ss. del TU bancario e in particolare la disposizione dell’art. 39, che prevede il consolidamento e la non revocabilità dell’ipoteca fondiaria, decorso il termine di dieci giorni dall’iscrizione» (Cass. Civ. n. 9482/2013).

Secondo gli Ermellini, quindi, il negozio non è nullo, ma il credito della Banca verrà ammesso al passivo fallimentare senza il privilegio reale.

Ancora: in un altro caso in cui si deduceva la nullità del mutuo fondiario utilizzato per ripianare le esposizioni debitorie del mutuatario, sempre la Corte di Cassazione ha stabilito che «Già nel vigore della norma di cui all’art. 18 del R.D. n. 646 del 1905, si è affermato che questa non postulasse affatto che, per la concessione e la validità di un contratto di mutuo fondiario, della somma erogata dall’istituto mutuante dovesse venir necessariamente pattuita la destinazione a scopo di miglioramento dei fondi sui quali era costituita l’ipoteca, con la conseguenza che, non essendo il contratto intercorso tra il proprietario del fondo e la banca legittimamente qualificabile in termini di “mutuo di scopo”, la mancata utilizzazione del finanziamento a scopo di miglioramento fondiario non autorizzava, di per sé, il giudice di merito, in assenza di ulteriori pattuizioni di tipo convenzionale idonee a modificare la natura del negozio, a dichiararne ipso facto la nullità ex art. 1418 c.c. (così cass. n. 317/01).

L’affermazione va qui ribadita con riferimento alla disciplina prevista dall’art. 38 del T.U.B. di cui al decreto legislativo n. 385 del 1993, nel senso che, come già affermato in altri precedenti, il mutuo fondiario non è mutuo di scopo, non risultando per la relativa validità previsto che la somma erogata dall’istituto mutuante debba essere necessariamente destinata ad una specifica finalità che il mutuatario sia tenuto a perseguire, né l’istituto mutuante deve controllare l’utilizzazione che viene fatta della somma erogata, risultando piuttosto connotato dalla possibilità di prestazione da parte del proprietario di immobili, rustici o urbani, a garanzia ipotecaria (Cass. n. 9511/07 e Cass. n.4792/12).

Ed invero, essendo il contratto di credito fondiario connotato dalla concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili (arg. ex art. 38 cit.), lo scopo del finanziamento non entra nella causa del contratto, che è data dall’immediata disponibilità di denaro a fronte della concessione di garanzia ipotecaria immobiliare, con restituzione della somma oltre il breve termine (nei limiti ed alle condizioni previste dalla normativa secondaria di settore); laddove, invece, nel mutuo di scopo, legale o convenzionale, la destinazione delle somme mutuate è parte inscindibile del regolamento di interessi e l’impegno assunto dal mutuatario ha rilevanza corrispettiva nell’attribuzione della somma, quindi rilievo causale nell’economia del contratto (cfr. Cass. n. 943/12).

Pertanto, è lecito il contratto di mutuo fondiario stipulato dal mutuatario, ai sensi dell’art. 38 del decreto legislativo 1 settembre 1993 n. 385, per sanare debiti pregressi verso la banca mutuante (cfr. Cass. n. 28663/13)» (Cass. Civ. n. 19282/2014 Rel. Barreca Giuseppina Luciana).

Dello stesso tenore è la giurisprudenza di merito (ex plurimis: Tribunale di Milano, Sentenza n. 1008/2008, Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, Sentenza del 29/10/2013, ed altre).

Da segnalare che la fattispecie de qua è stata esaminata dalla Corte di Cassazione anche sotto il diverso ed ulteriore profilo della presunta simulazione (con dissimulazione della concessione di una garanzia per un debito preesistente) e/o della presunta novazione (con la sostituzione del preesistente debito chirografario con un debito garantito).

Ebbene, in entrambi i casi la Corte di Cassazione non ha individuato vizi che potessero invalidare il negozio (vedi la Sentenza n. 7321/2016).

In conclusione, quindi, possiamo affermare che il mutuo fondiario utilizzato per ripianare una pregressa esposizione debitoria del mutuatario è valido.

Piuttosto, il problema è forse di altra natura: occorrerà accertare, infatti, che la somma mutuata sia stata effettivamente conseguita dal mutuatario, proprio in quanto il paradigma normativo del negozio in esame prevede appunto la traditio rei quale elemento imprescindibile ai fini della validità del contratto.

E’ noto, sul punto, il principio giurisprudenziale secondo cui il contratto di mutuo si intende concluso «con il conseguimento da parte del mutuatario, come equipollente della consegna, della “giuridica disponibilità” della somma mutuata, la quale può ritenersi sussistente nel caso in cui il mutuante crei un autonomo ed esclusivo titolo di disponibilità in favore del mutuatario» (ex plurimis: Cass. Civ., n. 11116/1992).

La traditio rei si verifica tanto nella consegna materiale brevi manu della somma erogata, quanto in altre forme equipollenti, come ad esempio l’accredito in conto corrente, seppur avente saldo passivo.

La giurisprudenza, infatti, riconosce che la tradito rei possa essere realizzata anche attraverso l’accreditamento in conto corrente della somma mutuata, perché in tal modo il mutuante crea, con l’uscita delle somme dal proprio patrimonio, un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario (in tal senso, Cass. Civ. 21 febbraio 2001, n. 2483; nonché, nella giurisprudenza di merito ex plurimis Tribunale di Verona 10 ottobre 2003).

Ricapitolando, quindi, un mutuo fondiario le cui somme vengano utilizzate per ripianare i debiti del mutuatario è valido, a condizione che la somma venga effettivamente erogata e conseguita dal mutuatario medesimo, anche mediante accredito su di un conto corrente con saldo passivo.

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